外商投资仲裁中实体争议的法律适用问题

近年来,发生在中外投资者之间的投资争议,尤其是中外合资经营企业合同争议逐渐增多,其中大多数通过仲裁加以解决。这类外商投资领域的仲裁亦称外商投资仲裁,是解决中外投资争议的法定形式之一。外商投资仲裁在性质上是国际商事仲裁,其法律基础是中外投资者事先在投资合同中约定今后发生与投资合同有关的一切争议将提交仲裁。从中国的外商投资仲裁实践看,多数投资仲裁选择在中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)。

在外商投资仲裁中,有关实体事项的争议比较典型的有外商投资企业终止或解散的法定条件、实物出资的评估与验资标准和土地使用权的出资义务问题。根据合同法第一百二十六的规定和有关外商投资企业专项法律的规定,必须适用中国法,因此,这类问题争议的解决必须适用中国法律,并不产生外国法适用问题,但其仍涉及到中国法实体规范的选择,多重法律的适用及法律条文的解释问题。

终止与解散外商投资企业的法定条件

实践中,不少中外合营企业成立后中外双方在企业经营管理上发生纠纷,相互指责对方违约,以致双方无法合作,企业处于停运状态。申请人往往依据合资合同的仲裁条款向CIETAC提起仲裁,指控被申请人严重违约、侵犯股东合法权益,其仲裁请求之一就是解除双方合资合同,终止、解散合营企业。

在我国,能导致外商投资企业解散和清算的法定原因主要有以下5种情况:1.企业的合营或合作期限届满(期限届满);2.企业发生严重亏损无力继续经营(严重亏损);3.合营或合作一方不履行合营或合作企业合同、章程制定的义务,致使企业无法继续经营(严重违约);4.合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现(约定解散);5.合作企业违反法律、行政法规,被依法责令关闭(责令解散)。因上述第3项所列情形(严重违约)而发生解散的,是依申请解散,不履行企业合同、章程规定的义务的投资者一方,应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任,履行合同的一方则有权向审查批准机关提出申请,解散合营企业。合营企业解散后的清算事项应当按照《外商投资企业清算办法》和其他有关法律、法规,依法进行清算。

实物出资的评估与验资标准问题

外商投资仲裁实践中,不少案例涉及到出资纠纷处理问题。对于中外双方的出资,我国外资立法规定了四种出资方式,即:现金出资(货币出资)、实物出资(厂房、设备、物料等)、知识产权出资(专利、商标、专有技术等)和土地使用权出资(场地使用权出资)。现状是外商投资中的实物出资比例较高,出资中的60%以上是机器设备或物料出资。

现金出资通常不会发生纠纷,出资纠纷主要体现在实物出资上,因为实物必须作价后才能出资,双方在作价标准及数额上最容易发生纠纷。比较典型的例子是外方或中方投资者交付的机器设备等实物的价值确定问题,即作价标准问题。例如合资各方在合资合同中对实物作价,既约定了按实物出资的资产账面总值的70%作价,又约定了该作价需经评估机构验证。争议事实在于双方约定的资产账面价值与后来评估机构的评价值不一致。应以何者为准?仲裁庭需要解决的问题还包括:1.验证和验资是否同一含义;2.评估机构的验证标准是什么?是按双方约定计算方法进行,还是按独立客观的标准进行;3.验证的含义是指对实物出资的验资,还是独立地进行价值的评估?这些问题的解答都涉及到中国法律适用中的具体法条的确定与解释问题,分述如下:

第一,关于作价标准,2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第22条的规定是:“以建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术作为出资的,其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请合营各方同意的第三者评定。”该条文对实物作价标准规定了两项原则:第一是公平合理原则,第二是或双方商定或第三者评定原则,可见在评估方式上法律采用了当事人意思自治的原则。

第二,关于验证、验资的含义及其标准,我国《中外合资经营企业法实施条例》未作具体解释性规定,仅规定了所有投资都必须经过验资的法定程序。但国家工商局与财政部均以规范性文件形式对此加以规定,具体内容如下:

1.验资证明是会计师事务所或者审计师事务所及其他具有验资资格的机构出具的证明资金真实性的文件。

2.验资是指注册会计师依法接受委托,按照独立审计准则的要求,对被审验单位资本的实收或变更情况进行审验,并出具验资报告。

3.注册会计师执行验资业务,应当恪守独立、客观、公正的原则,保持应有的职业谨慎。

通过对以上规定的理解,可以得出如下结论:第一,验证与验资是同一含义,即验资证明(capital verification);第二,验证可以包括对财产价值的评估;第三,评估或验证是按照客观、独立的标准进行;第四,双方约定的资产账面价值与验证评估价值不一致时,应以后者为准。

土地使用权的出资义务问题

外商投资仲裁实践中,亦有不少案例涉及土地使用权出资纠纷问题。争议的事实通常是:中外双方在合资合同中约定中方以其拥有的土地使用权作为对合资公司的出资,并占一定的股权比例。但在合资合同生效后因土地增值等原因,中方一直拒绝将该地使用权证过户(转移)到合营企业名下。外方因此提请仲裁,要求中方履行土地出资义务,将土地使用权证过户到合营企业名下。中方则以合资合同中并未具体规定将土地使用权过户给合营企业的义务且合营企业已在使用土地作为抗辩理由。

这类案件要解决的法律问题是:中方的土地使用权出资义务是否包括将土地使用权过户到合营企业名下的义务?中外合资经营企业法及其实施条例虽然将土地使用权出资确定为法定出资方式,但未对是否应将土地使用权过户问题作出明确规定。因此,在适用中国法律的前提下,仍需确定对此问题应予适用的其他法规与具体条文。可资适用的法律、法规条文有以下两处:第一是公司法第二十八条的规定,以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。第二是国家工商局令(1996)第44号第12条的规定,即“注册资本中以土地使用权出资的,公司章程应当就土地使用权出资事宜作出规定,……公司应予成立半年内依照法律、行政法规规定,办理土地登记手续,并报公司登记机关备案。”该规范文件第25条还规定:“中外合资经营企业注册资本管理适用本规定。

以上规定实际上表明了土地使用权出资与土地使用权转移(过户)的关系。通过对以上规定的理解或解释可以得出以下结论:合营企业的财产是以中外双方出资所构成的,所以中外双方的出资,尤其是中方的土地使用权必须成为合营企业的财产(注册资本),即双方出资义务的法律后果就是现金和土地使用权出资后就成为合营企业的财产。因此,合资合同所规定的双方的出资义务,应包含将土地使用权转移到合营企业名下的义务。

作者:复旦大学法学院院长 孙南申